聚众斗殴行为中正当防卫的适用空间

问题探讨

传统观念认为，聚众斗殴行为中应当排除正当防卫的适用空间，其逻辑前提是“斗殴无防卫”这一当然的结论。诚然，聚众斗殴行为与正当防卫中的“相互斗殴”在概念、所侵害的法益与行为模式等方面具有相似性，但是二者并非同一概念的不同表述。因此，笔者认为应当在厘清聚众斗殴与正当防卫行为关系的前提下，肯定在聚众斗殴行为中正当防卫的适用空间。

一、聚众斗殴并非都是《指导意见》中的“相互斗殴”

我国刑法第二百九十二条对聚众斗殴罪采取了简单罪状的立法模式，对犯罪构成特征仅做了概括性描述而没有进行具体细致的描述。那么“聚众”是实行行为的一部分还是一种客观状态？对此，理论上存在“单一行为论”与“复行为论”两种观点，前一种观点认为在聚众斗殴罪中，实行行为仅包含斗殴行为，而聚众仅仅是指斗殴的方式。复行为论者认为聚众斗殴的实行行为包含“集聚众人”和“结伙斗殴”两个行为。对于上述两种观点，均有对应的司法裁判予以支持。笔者认为，聚众是指斗殴的一种客观状态，“聚众斗殴”的表述，只是提示司法人员注意，二人之间的相互斗殴或者一人与二人之间的相互斗殴行为，不成立聚众斗殴罪。首先，聚众斗殴罪所保护的法益是公共秩序和公共生活的安宁，二人之间的相互斗殴或者一人与二人之间这种人数较少的斗殴行为，对上述法益侵害的程度尚不足以聚众斗殴罪科处刑罚。其次，从目的解释的角度出发，之所以要在故意伤害罪、故意杀人罪以及聚众扰乱社会秩序罪、聚众扰乱公共场所秩序罪或聚众扰乱交通秩序罪之外再规定聚众斗殴罪，一个很重要的原因是解决因果关系的证明问题，在人数较多的打斗中，发生的伤亡经常难以明确结果的归属问题，而立法者正是通过这样一种技术操作规避了因果关系的证明难题；但是就上述例子中提到的人数较少的斗殴案件而言，即便发生值得追诉的伤亡结果，因果关系的证明也并不困难，完全可以以故意伤害或故意杀人罪进行处理，因此“聚众”并非聚众斗殴罪的实行行为，换言之，数人临时突然起意斗殴的，完全可能成立聚众斗殴罪。此外，聚众斗殴罪是故意犯罪，但是不要求斗殴实质参与的各方均具有犯罪故意。斗殴是指双方或多方通过实施暴力击打以达到制服对方的行为，通过对斗殴概念进行文义解释不难得出，斗殴既包括“斗”即双方或各方均实施暴力击打以期制服相对方，也包括“殴”即部分人对另一部分人的暴力击打。对于前者，双方或各方均存在斗殴的故意，而对于后者显然部分参与人可能不存在斗殴的故意。

“互殴”并非法律用语也并非规范的教义学概念，《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》（以下简称《指导意见》）明确防卫行为与相互斗殴具有外观上的相似性，应当准确界分防卫行为与相互斗殴行为，因此，明确“互殴”这样一种行为类型的边界对正当防卫的认定至关重要。近年来，越来越多的学者对“互殴”的涵摄范畴采取了限制解释的路径，“互殴”即是在有事前进行斗殴的意思联络的前提下实施的互相打斗行为，但是需要注意的是，“互殴”的成立并不要求人数的众多。因此，“聚众斗殴”概念的涵摄范围与“互殴”概念的涵摄范围呈部分重合关系。换言之，聚众斗殴的案件并非全部排除正当防卫的适用空间。

二、防卫挑拨并非完全排除聚众斗殴案件中正当防卫的适用空间

在绝大多数聚众斗殴案件中，双方的暴力行为往往产生于争吵、谩骂或者具有挑衅意义的行为，这一特点类似于“防卫挑拨”中的挑拨行为。防卫挑拨，是指为了侵害对方，故意引起对方对自己进行侵害，然后以正当防卫为借口，给对方造成侵害的行为。在聚众斗殴案件中，行为人可能由于激动、愤怒等情绪，放出诸如“你给我等着”“有本事你来揍我”之类具有挑衅意义的言语或者使用类似于喷涂侮辱性涂鸦、故意实施程度缓和的侵害行为等具有挑衅意义的行为方式，从而引起他人的侵害行为。但是此类行为在司法实践中容易被错误的理解是行为人自招侵害，而排除正当防卫的适用。

根据通常的理解，防卫挑拨者因缺乏防卫的意志因素而排除正当防卫的适用。但是笔者认为行为人存在加害的意图并不能当然推知行为人不存在防卫的意图，而这两种主观意图完全是有可能在一段时空中同时存在，具体而言，防卫意志作为人的主观内容，其存在与否会根据其所处的场景发生改变，此外，在实践中通过客观行为推定主观意图的方法去判断防卫挑拨存在与否的处理方式也无法做到实质上的主客观相一致。如若因为其在实施挑拨行为时缺乏防卫意志而完全否认其在斗殴进程中防卫意志的产生是不利于保护弱势一方的法益的。正当防卫的正当化依据是优越的利益保护原理，行为不法的判断不涉及具体的犯罪种类而是涉及已经发生的事件的具体的社会危害性，其是对受法所保护的对应利益进行权衡的结果。当造成较低损害对于保护较高利益在具体场合是必要的，在具有这种正当化事由的情况下，所遵从的标准就是受到较高评价的利益优先于受到较低评价的利益，故在正当防卫的案件中具有优越利益的防卫人的行为就具有违法阻却性。基于此，对于由于防卫挑拨引发的聚众斗殴案件正当防卫适用的判断也应当回到利益衡量的基本框架内。

根据上述原理笔者认为应当对聚众斗殴的具体情形进行分类考量：情形一：行为人实施了挑拨行为后，各方通过事前明确的意思联络进行斗殴，并按照约定在特定时间、特定地点进行聚众斗殴行为，这种情形下属于《指导意见》中提到的相互斗殴行为，可以根据斗殴无防卫的处理思路排除正当防卫的适用。情形二：行为人实施了挑拨行为后，双方没有明确的斗殴的意思联络，被挑拨人纠集众人企图殴打挑拨人，但由于挑拨人或准备武器、或纠集人员已然做好应对的准备，在二人实力并无明显悬殊的情况下，斗殴双方均不存在优越于对方的利益，因此，如果因打斗发生伤亡结果，应当排除正当防卫的适用空间。情形三：行为人实施了挑拨行为后，双方没有明确的斗殴的意思联络，被挑拨人纠集众人企图殴打挑拨人，但由于挑拨人或准备武器、或纠集人员已然做好应对的准备，双方在人数和实力上存在明显悬殊，在此情形下，可以在衡量具体利益保护的前提下，允许被挑拨人进行正当防卫。情形四：行为人实施了挑拨行为后意图实施较轻的伤害，双方没有明确的斗殴的意思联络，被挑拨人纠集众人企图殴打挑拨人，被挑拨人或准备武器、或纠集人员与挑拨人实力上存在明显悬殊。根据优越的利益保护原理，在此情形下，挑拨者的利益虽然减少，但对方的利益减少幅度更大时，则可以允许挑拨者进行适度的防卫，但仍然不属于可以排除行为违法性的正当防卫。这里防卫的程度根据双方实力的悬殊逐步增加，直至满足正当防卫的成立条件。

三、放弃斗殴的一方可以获得正当防卫的权利

一般观念认为，在相互打斗的聚众斗殴行为模型中不存在正当防卫的适用空间，笔者认为这种观点忽略了正与不正的相对性与变化性，是一种对正当防卫“正对不正”行为模型错误的理解，对于正当防卫存在与否的判断应当回归其基本的成立条件上来。首先，在相互打斗型聚众斗殴中，一方求饶、逃跑或者以明确的举动表示停止斗殴，另一方仍然继续实施侵害行为的，根据《指导意见》第9条规定：“双方因琐事发生冲突，冲突结束后，一方又实施不法侵害，对方还击，包括使用工具还击的，一般应当认定为防卫行为。”其次，在相互打斗型聚众斗殴中一方的行为较为轻缓，一方突然使用具有严重杀伤力的武器，对另一方的生命造成严重威胁时可以进行正当防卫。但是需要注意的是，对于聚众斗殴行为中正当防卫的认定应当采取审慎的态度，在相互打斗型聚众斗殴中，由于各方存在对危险的承诺，不应扩大正当防卫的适用空间，仅当打斗行为对参与人的生命权造成严重威胁时才可以有限度的考虑正当防卫的适用。此外，对于《指导意见》第9条对于冲突结束的判断需要有两个方面的考量：首先，一方需要通过明示的方式放弃继续斗殴，并且客观上需要放弃继续斗殴的条件；其次，对于冲突结束的考量应当立足于行为人当时的场景，根据社会一般人的认知进行判断，应当将手段的相当性与行为人的主观情绪纳入到考量范围。

综上所述，正当防卫与聚众斗殴并不是互斥关系，肯定聚众斗殴行为中正当防卫的适用空间正是公平正义这一刑法基本原则在法律适用过程中的具体体现，同样也符合正当防卫制度的立法精神。对聚众斗殴行为中正当防卫的判断应当走出纯粹事实判断而忽略规范评价的“认识误区”，将认定的路径回归防卫起因、防卫时间、防卫意图、防卫对象、防卫限度这五个要素上来；同时在个案裁判时也要注重对优越利益的保护和对冲突利益的平衡，兼顾司法裁判的法律效果和社会效果，并结合具体的案件事实做出准确的判断。

（作者单位：中国人民大学刑事法律科学研究中心）

(责编：马昌、薄晨棣)